Legal Digest9 February 20210 comments

Prognoza AML pentru 2021: noile prevederi și bonusuri la pachet

E lucru știut, la 12 decembrie 2020, după un răgaz de 6 luni pentru conformarea subiecților la noile prevederi, a intrat în vigoare mult-așteptata Lege nr.75 din 21 mai 2020 privind procedura de constatare a încălcărilor în domeniul prevenirii spălării banilor și finanțării terorismului și modul de aplicare a sancțiunilor (”Legea 75/2020”).

Potrivit autorilor Legii 75/2020, raționamentul elaborării și adoptării acesteia poate fi rezumat la câteva aspecte:

Transpunerea anumitor prevederi din Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului (”Directiva 2015/849”)[1],
Implementarea eficientă a recomandărilor Grupului de Acțiune Financiară (GAFI)[2], evaluarea riscurilor, înțelegerea acestora și reflectarea prevederilor standardelor internaționale în legislația națională,
Punerea în aplicare a art. 35.alin.(2) lit.f) din Legea nr.308 din 22 decembrie 2017 cu privire la prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului (”Legea AML”), care prevede sancțiuni pecuniare[3] pentru nerespectarea prevederilor Legii AML și ale actelor normative de punere în aplicare a acesteia.

În cazul primului aspect, considerăm că raționamentul și-a atins scopul. Cu toate acestea, comunitatea mediului de afaceri (inclusiv băncile comerciale) din Moldova a invocat în repetate rânduri că la elaborarea Legii 75/2020 nu s-au luat în considerare realitățile social-economice din Moldova, or în cazul în care noua lege ar fi fost supusă analizei impactului de reglementare (AIR), rezultate dintr-o evaluare ex post a modului în care operează, necesitatea și raționamentul păstrării anumitor prevederi, probabil, ar fi dispărut.

Prin prezentul nu intenționăm sa facem o evaluare juridică a calității și a procesului de elaborare a legii, care o dată intrată în vigoare este obligatorie pentru toți, însă, pentru utilitatea cititorului vom analiza cele mai importante, în viziunea noastră, aspecte.

Cine sunt subiecții vizați?

Subiecții noii legi sunt entităţile raportoare prevăzute de art. 4 din Legea AML, inclusiv persoanele cu funcţii de conducere de rang superior, persoanele cu funcţii de răspundere şi angajaţii entităţilor raportoare.

Ce trebuie sa facă entitățile raportoare?

Legea 75/2020, dar și Legea AML, prevede că pentru identificarea activităţilor şi tranzacţiilor suspecte ce cad sub incidența Legii AML, entităţile raportoare trebuie să adopte și să aplice procedurile privind abordarea bazată pe risc a clienţilor şi a tranzacţiilor.

Ce este abordare bazată pe risc?

La nivel global, principala modalitate de evaluare a riscurilor în domeniul AML, instituită de organismele internaționale este abordarea bazată pe risc (risk based approach) care presupune utilizarea unui proces de luare a deciziilor, bazat pe dovezi, pentru a preveni şi a combate eficient riscurile de spălare a banilor (SB) şi de finanţare a terorismului (FT), identificate la nivel operaţional, sectorial şi naţional.

Aceeași abordare este adoptată și la nivel autohton prin Legea nr.75/2020, dar și Legea AML.

Ce înseamnă asta pentru entitățile raportoare?

La modul general, entitățile raportoare sunt obligate:

să întreprindă acţiuni privind identificarea şi evaluarea riscurilor de SB și FT în domeniul propriu de activitate, ținând cont și de evaluarea riscurilor la nivel național de către Serviciu pentru Prevenirea şi Combaterea Spălării Banilor (”Serviciul”) și de organele cu funcții de supraveghere [4];
să aprobe și să actualizeze periodic (dar nu mai rar de 1 dată pe an) rezultatele (auto)evaluării în domeniul propriu de activitate a riscurilor de SB și FT.

Cum evaluam?

Evaluarea riscurilor de SB și FT presupune implementarea de către entitatea raportoare a cel puţin următoarelor acţiuni:

elaborarea regulilor privind cunoaşterea clientului (KYC) și aplicarea măsurilor de precauţie, stabilind amploarea lor în funcţie de client (precauție simplificată și, după caz, precauție sporită), riscul de spălare a banilor şi de finanţare a terorismului identificat (geografic, de client, de produs, de tranzacţii), ţară (jurisdicţie), relaţia de afaceri, bun, serviciu sau tranzacţie, reţeaua de distribuţie;
monitorizarea continuă a relaţiei de afaceri cu clientul şi a activităţilor, tranzacţiilor acestuia;
raportarea activităţilor sau tranzacţiilor suspecte;
instruirea continuă a angajaţilor.

Evaluarea riscurilor se efectuează la iniţierea relaţiei de afaceri şi continuă pe parcursul desfăşurării acesteia astfel ca să permită entităţii raportoare să înţeleagă cum şi în ce măsură relaţia de afaceri este expusă riscurilor de SB și FT.

Orice entitate raportoare trebuie să poată demonstra Serviciului şi organelor cu funcții de supraveghere a entităților raportoare că amploarea măsurilor de precauții privind clienții prevăzute de Legea AML este adecvată, ținând cont de riscurile de SB și FT identificate.

Pe o notă separată pentru cei interesați:

Cum răspund entităţile raportoare

Încălcările cerințelor în domeniul AML/CFT prevăzute de Legea 75/2020 (peste 20 la număr) ar putea fi grupate în câteva categorii și, în principal, sunt corelative obligațiilor prevăzute de Legea AML:

încălcarea cerințelor de precauție privind clientela;
încălcarea cerințelor de raportare a tranzacțiilor suspecte;
încălcarea cerințelor de păstrare a evidențelor;
încălcarea cerințelor de controale interne.

Pentru încălcarea cerințelor în domeniul AML/CFT, Legea 75/2020 prevede, în principal, aplicarea de prescripții și/sau amenzi. In dependență de încălcare și gravitate, mărimea amenzii ar putea ajunge la cifre impresionante pentru Moldova. Spre exemplu, Legea 75/2020 prevede sancțiunea pecuniară până la echivalentul în lei al sumei de EUR 1 000 000 și de EUR 5 000 000 (chiar și pentru persoane fizice) sau de până la 5% și, respectiv, de 10% din cifra de afaceri anuală totală a entității raportoare dacă valorile respective nu depășesc limita de EUR 1 000 000 și de EUR 5 000 000 pentru entitățile raportoare supravegheate de BNM, CNPF (e.g. băncile, societățile de plată și societățile emitente de monedă electronică, organizațiile de creditare nebancară, asiguratorii, etc.) și pentru locatorii persoane juridice.

După cum poate ați sesizat, Legea 75/2020 reprezintă, în premieră pentru Moldova, și prima lege în temeiul căreia se vor aplica amenzi în monedă alta decât cea națională (în Euro).

În linie cu prevederile Directivei 2015/849, Legea 75/2020 conține și prevederi cu privire la principiile de individualizare a sancțiunilor, circumstanțe atenuante și agravante. Creația autohtonă, însă, este clasificarea încălcărilor în ușoare și grave (criteriul în funcție de numărul de încălcări), explicată de autorii Legii prin faptul că ar permite individualizarea sancțiunii sub formă de amendă.

Deși Legea 75/2020, continuând ideea Legii AML privind cuantumul amenzii, stabilește amenzi dure, dar după părerea experților de la Moneyval, proporționale și disuasive, Regulamentul privind efectuarea procedurilor de control la entitățile raportoare, individualizarea şi aplicarea sancțiunilor pentru faptele ce constituie încălcări ale prevederilor legislației cu privire la prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanțării terorismului aprobat Ordinul Serviciului Prevenirea și Combaterea Spălării Banilor nr.50 din 8 decembrie 2020 (”Regulamentul 50/2020”) conține prevederi specifice privind individualizarea sancțiunii sub formă de amendă în funcție de numărul de încălcări și subiectul supus sancțiunii, după cum este prezentat în tabelul de mai jos:

Regulamentul 50/2020 mai prevede că, în cazuri excepționale, la solicitare, Serviciul este în drept să diminueze amenda, ținând cont de absența capacității de plată a unei entități raportoare într-un anumit context social şi/sau economic. În acest sens, Serviciul diminuează amenda doar în baza probelor prezentate de către subiectul supus sancțiunii, potrivit cărora aplicarea amenzii în cuantumul prevăzut de Legea 75/2020, ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică a acestuia. Deși, aceste prevederi par binevenite și utile pentru entitățile raportoare, în lipsa unor criterii clare și previzibile pentru examinarea unilaterală de Serviciu a cererii de diminuare a amenzii, aplicarea acestora, riscă să devină neuniformă și chiar arbitrară.

Pe o notă separată, pentru comparație, putem observa că mărimea maximă a amenzii prevăzute de Legea 75/2020 (EUR 1 000 000/ 5 000 000) este semnificativ mai mare decât mărimea maximă a amenzii prevăzute de legea penală (60 000 unități convenționale sau MDL 3 000 000). Astfel, chiar dacă sancțiunea sub formă de amendă prevăzută de Legea 75/2020 este de natură administrativă, prin prisma jurisprudenței relevante a CtEDO, cunoscută drept ”criteriile Engel”[5] (în special, în partea ce ține de natura încălcării și gravitatea pedepsei pe care persoana sancționată riscă să o suporte), procedura administrativă ar putea fi calificată ca o acuzație în materie penală. Pe cale de consecință, standardele de protecție și de respectare a drepturilor, garanțiile oferite subiecților sancționați urmează a fi aplicate corespunzător unei proceduri echitabile în materie de acuzație penală și cu respectarea inclusiv a prevederilor CEDO.

Cine sancționează?

Potrivit Legii 75/2020, aplicarea sancţiunilor pentru încălcarea de către entităţile raportoare a prevederilor legislaţiei AML/CFT, este de competenţa:

Serviciului;
BNM; și
CNPF.

Această prevedere, deși este ultimul act normativ adoptat, pare să vină în contradicție cu prevederile Legii AML, potrivit căreia sancțiunile prevăzute de Legea AML sunt aplicate de către organele cu funcții de supraveghere[6], în conformitate cu actele care reglementează activitatea de supraveghere. Totodată, înțelegerea noastră este că sancțiunile altele decât amenda pot fi aplicate de toate autoritățile de supraveghere, iar Serviciul, BNM și CNPF au competența exclusivă de a aplica sancțiunea (și) sub formă de amendă.

Care este procedura de control?

Articolul 5 din Legea 75/2020 reglementează exhaustiv temeiurile de inițiere a procedurii de verificare a conformității care poate fi planificată, cât și tematică, la sesizarea organelor cu funcție de supraveghere sau la autosesizarea din oficiu.

Astfel, Serviciul este organul de supraveghere care inițiază, organizează și efectuează proceduri de control în baza Legii 75/2020 (BNM și CNPF o fac în baza legilor speciale), după cum urmează:

Serviciul (i) notifică entitatea raportoare despre intenția sa de a efectua controlul planificat cu cel puțin 10 zile înainte de începerea controlului, și (ii) nu notifică în prealabil entitatea raportoare despre efectuarea controlului inopinat.

Pe o notă separată, atribuirea competenței de efectuare a controalelor și de aplicare a sancțiunilor tuturor entităților raportoare de către Serviciu poate crea confuzii în ceea ce privește domeniile de responsabilitate partajate de legiuitor potrivit Legii AML. În același context, pe de o parte Legea 75/2020 prevede (i) dreptul Serviciului de a solicita organelor cu funcții de supraveghere efectuarea controlului, pe de altă parte, (ii) dreptul de efectuare a controlului de sine stătător la toate entitățile raportoare, în absența unor criterii clare de delimitare a acestor situații și domeniilor supuse controlului de către autoritățile de supraveghere. Rezultă, că pe lângă organul de supraveghere, entitatea raportoare e supravegheată și verificată și de Serviciu, fapt care la rândul său, riscă să creeze situații incerte, pe care Legea 75/2020 nu le remediază (limitarea legală de 1 control în domeniul AML/pe an/de către 1 din organele de supraveghere se referă doar la controalele planificate).

În continuare, potrivit Legii 75/2020, procedura de control a entității raportoare de către Serviciu se efectuează de cel puțin 2 inspectori, în baza unui ordin emis de conducerea Serviciului. Totodată, Serviciul poate efectua vizite de verificare, care, la fel, în mod obligatoriu trebuie dispuse printr-un ordin emis de directorul Serviciului.. După caz, ambele ordine pot fi contestate odată cu decizia adoptată de Serviciu urmare a controlului.

Entitatea raportoare, are obligația să se supună vizitei de control efectuate de către Serviciu. Totodată:

Controlul se finalizează cu întocmirea și transmiterea către entitatea raportoare a raportului de control, oferirii acesteia a 14 zile pentru obiecţii motivate asupra raportului de control, în formă scrisă, și adoptarea, comunicarea și publicarea deciziilor.

Decizia Serviciului trebuie să fie motivată şi fundamentată doar pe dovezi la care subiectul supus sancţiunii are acces, cu excepţia informaţiilor atribuite la secret de stat, comercial sau orice alt secret protejat de lege. Decizia va conţine în mod obligatoriu temeiul legal de adoptare, circumstanţele încălcării, explicaţiile subiectului supus sancţiunii şi analiza acestora, descrierea circumstanţelor agravante sau atenuante, sancţiunea aplicată, modul de individualizare a acesteia, termenul şi modul de atac al deciziei. Deciziile Serviciului se publică pe pagina web oficială a acestuia în termen de 5 zile de la data adoptării.

Publicarea deciziilor se face cu luarea în considerare a interesului legitim al subiecţilor vizaţi în protejarea secretelor comerciale sau oricăror altor tipuri de secrete protejate de lege.

În acest sens, considerăm binevenită prevederea din Regulamentul 50/2020, potrivit căreia în cazul în care publicarea identității entității raportoare și/sau a subiecților supuși sancțiunilor, în urma unei evaluări, este considerată de către Serviciu ca fiind disproporţionată cu încălcarea sancționată sau în cazul în care publicarea ar putea periclita stabilitatea pieţii financiare sau o investigaţie aflată în desfăşurare, Serviciul: a) amână publicarea deciziei Serviciului până în momentul în care motivele nepublicării încetează; b) publică decizia Serviciului, fără a indica identitatea persoanelor fizice sau juridice sancţionate; c) nu publică decizia de impunere a măsurii sau a sancţiunii, în cazul în care opţiunile prevăzute la literele (a) şi (b) sunt considerate insuficiente pentru a asigura proporționalitatea publicării sau pentru a se asigura că nu va periclita stabilitatea pieţii financiare.

Decizia Serviciului poate fi contestată de persoana care se consideră vătămată în drepturi în modul şi în termenul prevăzute de Codul administrativ (30 zile de la data comunicării sau notificării deciziei), fără respectarea procedurii prealabile, dar devine executorie din momentul expirării termenului de contestare sau din momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti.

În final, deși temeiul, scopul și raționamentul Legii 75/2020 este explicabil, provocarea cea mai mare de astăzi, probabil, este în implementare, implementare, și din nou, implementare corectă, eficientă și conștientă, atât pe partea autorităților, cât și pe partea entităților raportoare. În parteneriat, desirabil, pentru a nu transforma aceste eforturi duale într-o continuă muncă de Sisif.

Autor: Viorica Bejan, Asociat Senior ACI Partners, LL.M. Paris 1 Pantheon-Sorbonne

[1] A se vedea Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului aici.

[2] În cea de-a V-a rundă, Republica Moldova a fost evaluată de Comitetul MONEYVAL al Consiliului Europei pentru o perioadă de 5 ani, care a cuprins 2013 – 2018, fiind stabilit un nivel mediu de eficiență în domeniu. A se vedea Anti-money Laundering and Counter-terrorist Financial Measures Republic of Moldova, Fifth Round Mutual Evaluation Report, July 2019 aici.

[3] Până la intrarea în vigoare a Legii nr.75/2020, sancțiunea sub formă de amendă pentru încălcarea Legii AML nu avea temei legal (a se vedea și art. 37 din Legea AML).

[4] Evaluarea riscurilor de SB și FT la nivel naţional se consemnează într-un raport de evaluare, care se aprobă de Serviciul pentru Prevenirea şi Combaterea Spălării Banilor (”Serviciul”) și se publică pe pagina web oficială a Serviciului. Rapoartele anuale ale Serviciului le puteti gasi aici

[5] A se vedea Engel și alții împotriva Țărilor de Jos, hotărâre din 8 iunie 1976.

[6] Potrivit art. 15 din Legea AML, organele cu funcții de supraveghere sunt următoarele: Serviciul, BNM, CNPF, Camera Notarială, Uniunea Avocaților din Moldova, Ministerul Finanțelor, Camera de Stat pentru Supravegherea Marcării, Agenția Națională pentru Reglementare în Comunicații Electronice și Tehnologia Informației,